TMT - Conversaciones 10/10/2020

Johanna Faliero: “En la era de la posprivacidad, el anonimato es un derecho humano fundamental”

Por José Crettaz

Doctora en Derecho y especialista en Derecho Informático estuvo en #TMTconversaciones donde se refirió a la protección de los datos personales, la informatización de los Tribunales, la automatización del servicio de justicia y la existencia o no de un nuevo derecho constitucional digital, entre otros temas

Johanna Faliero, doctora en Derecho y especialista en Derecho Informático estuvo en #TMTconversaciones (que se emite por el canal Metro para la Argentina y por UCL Play  para el resto de América Latina). La entrevista, que se realizó en noviembre de 2019, se centró en la protección de los datos personales, la informatización de los Tribunales (o falta de) y del trabajo de los abogados, la automatización del servicio de justicia y la existencia o no de un nuevo derecho constitucional digital, entre otros temas.

-¿Cuánta informática debe saber un abogado?

-Hoy en día, bastante. La informática es una actividad que ha venido a atravesar transversalmente prácticamente todas las áreas del derecho. Y aún sin dedicarnos al derecho informático, al incorporar a un proceso judicial prueba de carácter informático ya tenemos que empezar a comprender la dimensión de esta temática, cómo aportar la prueba, comprender y meternos un poco en el medio digital para aportar bien estos elementos al proceso.

-Y los jueces y fiscales, ¿cuánta informática tienen?

-Esto es parte de la lucha diaria de los que litigamos judicialmente, en cualquiera de los roles que tenemos como operadores jurídicos. La capacitación y adecuación de los procesos al fenómeno tecnológico es una necesidad todavía vigente. Podemos afirmar que no se ha realizado una adecuación genuina y verdadera como debiera. Si bien se ha incorporado el expediente electrónico con algún grado de integración y una uniformidad despareja a lo largo del territorio, tenemos provincias que han digitalizado todo el proceso y otras que todavía dependen del soporte papel.

Y a su vez vemos la reticencia natural humana de aggiornarse e incorporar estas temáticas tal como se debe, y de comprender el fenómeno tecnológico y la importancia que tiene desde la perspectiva de la neutralidad tecnológica. Hoy en día, el medio digital es equivalente al soporte papel y tenemos que propender a la incorporación paulatina de estas tecnologías de la misma manera que ya lo hemos hecho de manera irreversible en nuestras vidas.

“Tenemos que volver a redefinir estos parámetros que antes eran protectorios, servían para garantizar el derecho a la intimidad y la autodeterminación informativa que hoy en días se demuestran insuficientes para la realidad que nos enfrenta la era digital”

-Y después están los nuevos derechos digitales o las nuevas variantes digitales de derechos antiguos. 

-La era digital plantea nuevos derechos y obligaciones que debemos estudiar y examinar, específicamente en cuanto a las tensiones de derechos que se generan. Por ejemplo, la revolución del derecho a la privacidad en una era en la que el concepto de privacidad está desdibujado. Eso tanto por el concepto que tenemos y las prácticas sociales que tenemos y también por las técnicas de tratamiento y las posturas de los Estados. Hoy en día nos encontramos inmersos en sociedades de control y vigilancia permanente. Tenemos que volver a redefinir estos parámetros que antes eran protectorios, servían para garantizar el derecho a la intimidad y la autodeterminación informativa que hoy en días se demuestran insuficientes para la realidad que nos enfrenta la era digital.

-¿Cómo uno exige el derecho al anonimato cuando todo el tiempo está generando información privada públicamente, de la familia y los amigos?¿Cómo es ese balance?

-El derecho al anonimato debe ser garantizado como un genuino derecho humano fundamental en la era de la posprivacidad. Específicamente atendiendo a cómo lo ponemos en práctica porque estamos en una sociedad que recopila de manera sistematizada datos. Y cómo hacemos para oponernos a esta realidad que nos ha avasallado. En primer lugar, lograr las defensas normativas que se requieren para garantizar esos derechos. Del mismo modo que en nuestras cartas fundamentales se introdujo el derecho a la intimidad, hoy en día se debe pronunciar de manera expresa el derecho a la autodeterminación informativa de los titulares de los datos y el derecho al anonimato. Y en consonancia con esta protección legal, que debe venir desde la norma, también debemos habituarnos nosotros a defender activamente nuestro derecho a la privacidad en estos entornos post privados. Esto implica exigir el reconocimiento de este derecho al anonimato, activamente a través de la vía de los reclamos administrativos o judiciales, y del mismo modo capacitarnos en la vigencia de estos derechos porque en el ámbito de la protección de datos personales rige un principio natural de los derechos humanos que es la no reversibilidad de los derechos. 

Esa no regresión implica que nosotros tampoco podemos ni debemos ceder en el ámbito de la privacidad. Y en el derecho al anonimato la exigencia que podríamos hacer en múltiples planos responde a esta no regresividad.

“Del mismo modo que en nuestras cartas fundamentales se introdujo el derecho a la intimidad, hoy en día se debe pronunciar de manera expresa el derecho a la autodeterminación informativa de los titulares de los datos y el derecho al anonimato”


-En la normativa argentina cuando se toman datos de las personas, éstas tienen que dar su consentimiento y es para un uso determinado, contrariamente en lo comercial se habla todo el tiempo de compra y venta de esos datos o en marketing ¿Cómo conviven esas dos cosas?

-Tenemos prácticas abusivas generalizadas y estandarizadas que tenemos en las industrias de procesamiento de datos, como vos marcás, y tenemos este principio insoslayable y perenne que es el consentimiento expreso afirmativo del titular de datos para el tratamiento de sus datos.

Y lamentablemente las amenazas no sólo provienen del sector privado a través de sus prácticas sino también llegan a provenir del sector público por medio de regulaciones que no atienden a la sacralidad del consentimiento expreso. Solamente a modo ilustrativo, el 25 de mayo de 2018, en la Unión Europea entró en vigor un nuevo régimen que, atendiendo a estos abusos, vuelve a reafirmar el tema del consentimiento expreso e inequívoco del titular del dato. Lamentablemente en el proyecto de reforma en Argentina en la adecuación de nuestra norma a aquel régimen, se introduce la aceptación tácita del consentimiento. Y si vamos a la evolución del concepto de consentimiento una de las cosas que más se superó es eso, lo tácito, que es que el fuerte presuma la voluntad del débil por el contexto. Que el médico decida por el paciente. Y en este caso aquel que es responsable del tratamiento, decida por el usuario.

“Lamentablemente las amenazas no sólo provienen del sector privado a través de sus prácticas sino también llegan a provenir del sector público por medio de regulaciones que no atienden a la sacralidad del consentimiento expreso”

-En el ámbito de los derechos humanos, nos centramos en el tema de la privacidad, pero ¿Qué otros impactos hay a partir de la era digital?

-Hay muchos impactos en lo que respecta a la honra, la imagen, la dignidad y el proyecto de vida. Pensemos también en lo que se puede cruzar con la libertad de expresión, la no censura previa, el respeto por la opinión pública. Podemos tener tensiones desde el punto de vista del ejercicio económico de los derechos porque las tecnologías implican la inclusión de todos esos actores que son los internautas al circuito de la economía digital. La internet es una gran máquina de generación de ganancias. Podemos tener afectaciones múltiples en todos los planos de la vida. Claramente, la vida tangible se gesta en el ámbito digital de una manera absolutamente pareja.

-El surgimiento de una tecnología como blockchain, ¿podría obligar a cambiar los contenidos de las materias de contratos o no tanto?

-Sí, totalmente. De hecho son prueba viviente de ello por lo que tengo que enseñar estas cosas en posgrados. Viendo la relación de la contratación electrónica con lo que es el surgimiento de blockchain, una tecnología que no sólo se relaciona con contratación sino con bases de datos y protección de datos personales. Y como vos decís va a venir a revolucionar el ámbito de la contratación. A través de los smart contract o contratos inteligentes. 

-Recordanos cuáles son las características tiene esta tecnología

-Para simplificarlo, es una base de datos distribuida que utiliza una tecnología de bloques, en los cuales se escriben las transacciones de manera irreversible. Y con criptografía, o sea técnicas de seguridad avanzadas informáticas,  embebida en su diseño. Y a su vez uno de los avances más grandes de la blockchain es que prescinde de la intermediación, que es una gran generadora de costos y gastos innecesarios que encarecen cualquier tipo de procesos. Entonces, al prescindir de esa intermediación y basar la veracidad del sistema en el consenso de quienes participan, tiene otro mecanismo absoluto de validación más robusto, eficiente y económico.

Entonces, la aplicabilidad de la tecnología blockchain al área de contratación sirve para los smart contract que son contratos que ejecutan sus cláusulas de manera inteligente y automatizada. Y esto obviamente permite prescindir de aquel que va a ejecutar el contrato y a su vez la ejecución automática de las cláusulas implica hasta ahorrar el costo judicial de reclamar o constituir en mora o solicitar el depósito de algo. Como ya los datos se contienen en la blockchain se van a ejecutar las cláusulas en sí misma.

“El derecho al anonimato debe ser garantizado como un genuino derecho humano fundamental en la era de la pos privacidad. Específicamente atendiendo a cómo lo ponemos en práctica”

Obviamente esto es muy complejo e implica reestudiar el tema del consentimiento en estos ámbitos porque son contratos en lenguaje de máquina que traducidos significan la operatividad de cláusulas en lenguaje natural pero que son en código. Entonces, cuál es el consentimiento posible en este contexto. Y es algo que nos está ocupando a todos los operadores del derecho que nos dedicamos a esta área el seguir profundizando en estos temas para buscarle una vuelta a su validez.

-Hablabas de contratos inteligentes, de blockchain… y se me ocurre que si en muchos ámbitos de la vida se automatizan funcionan ¿qué tan lejos estamos de que se automatice buena parte de la función judicial?

-De alguna parte estamos muy cerca y de la totalidad del proceso seguiremos muy lejos. Esto por el balance que requiere el tema de la justicia. Pensemos que se evalúan allí cosas que exceden el marco de cálculos paramétricos muy exactos o precisos. Con lo cual, la tecnología es una herramienta que va en auxilio de la justicia pero no puede reemplazar la decisión final del juzgador. Ahí entra en juego una de las prohibiciones fundamentales de nuestra ley de protección de datos personales que es que la toma de decisiones de la instancia judicial no se base de manera absoluta en el procesamiento automatizado de datos. De allí que podemos auxiliarnos parcialmente de estas tecnologías, aprovechar las eficiencias, utilizar automatización o cosas que permitan incrementar la eficiencia en justicia como el trabajo anonimizados para lograr mejores políticas, pero claramente la toma final de la decisión debe pasar por vista humana que creo que es una barrera necesaria para la garantía de los derechos humanos y el debido proceso.

“La tecnología es una herramienta que va en auxilio de la justicia pero no puede reemplazar la decisión final del juzgador”

-La incorporación masiva de tecnología y algún grado de automatización ¿Ayudaría a tener una justicia más rápida?

-Claramente, si se capacita al personal para usar de manera adecuada, y si se incorpora infraestructura de hardware y software permitiría una eficiencia mucho mayor del servicio de justicia y un ahorro incremental de costos a largo plazo. La Justicia papelizada es algo del pasado y a su vez es insostenible, desde todo punto de vista. Desde el papel y desde la operatividad, y de los recursos humanos temporales y económicos que se requieren para impulsar un proceso de manera personal, acercarnos al juzgado, etc. Cosas que tranquilamente hoy en día se pueden hacer a distancia y de manera electrónica. Y si se generalizan otros avances como firma digital para cada una de las partes podríamos automatizar una grandísima parte, más del 80 o 90 por ciento del proceso, en actos que se podrían realizar a distancia, con un confort y celeridad mucho mayor que es la que merece un servicio de justicia.

-Se puede hablar de derecho constitucional digital ¿Algún país avanzó en esa línea?

-Los textos constitucionales, que son los más pétreos, duros o difíciles de reformar, se tienen que observar desde el punto de vista de la neutralidad tecnológica. Es decir, que sea posible la plena aplicabilidad de derechos al ámbito digital sin requerir o necesitar esa reforma al texto constitucional. Por eso es muy difícil y no lo hemos visto en ninguno de los países que directamente se genere una nueva carta magna basada en la era digital pero sí una reinterpretación de sus términos y tal vez la modificación de artículos que incorporan estos derechos de tercera y cuarta generación, y podríamos llegar a hablar de quinta a futuro

Los derechos humanos también están vigentes en la era digital y no necesitamos leyes ad hoc que es una de las patologías endémicas del derecho informático. Surge una problemática y hacemos una ley específica para esa problemática y eso., como consecuencia negativa para el sistema,  genera una inflación normativa que ni los propios letrados logramos manejar. Tenemos que abordar e intentar minimizar, con un derecho basado en principios y no en normas específicas.

“La Justicia papelizada es algo del pasado y a su vez es insostenible, desde todo punto de vista. Desde el papel y desde la operatividad, y de los recursos humanos temporales y económicos que se requieren”

-¿Cómo conviven en un mundo global la territorialidad del derecho con fenómenos como el bitcoin que rompen con esa territorialidad y el poder del Estado para aplicar las normas?

-Internet ha venido a romper fronteras. Ya el ámbito virtual no marca las jurisdicciones que la territorialidad tradicional. Y de allí gran parte de la confusión de haber pensado internet como un área anómica de la sociedad. Lo cierto es que no es un área anómica, tiene muchas regulaciones y muchas jurisdiccionales que se solapan en esta aldea digital. Lo que tenemos que tener en cuenta es cómo compatibilizar esto. Cómo abordamos estas temáticas que trascienden fronteras y que nos exigen otra óptica, que es la de la cooperación internacional para la persecución de aquellos temas que competan a más de una jurisdicción.

En el bitcoin, uno naturalmente piensa en aquellos ilícitos que se cometen con criptomoneda y la perspectiva de las áreas de ciberseguridad que dicen que no pueden perseguir estos ilícitos porque trascienden las fronteras nacionales. Eso se debe a que no hay naciones cooperantes en estas temáticas. Tenemos que tener sistemas que propendan a la colaboración y cooperación con mecanismos rápidos para que se llegue a la información que se requiere en un tiempo prudencial. En el ámbito digital la prueba es muy endeble y desaparece en un santiamén, por eso tenemos que tener una cooperación eficiente y actuar en caliente cuando se descubren estas temáticas para evitar la impunidad.

-¿Cuáles son los foros o entes donde se produce esa cooperación internacional?

-En el ámbito penal todos los ilícitos se pueden realizar por vía digital. Sin perjuicio de que hay figuras típicas que son específicas del ámbito informático, como el grooming. Para abordar estas temáticas existen tratados internacionales de lucha contra la ciberdelincuencia. Argentina adhirió a uno de estos tratados que es el de Budapest. Pero además tiene que haber capacitación en el área judicial para saber cómo perseguir los delitos a pesar de su complejidad. 

Esto, como siempre, es un tema de recursos. Porque hacer investigación forense informática sin las herramientas necesarias es muy difícil. Requiere compromiso y un interés por parte del Estado para lograr justiciabilidad.

“En el ámbito digital la prueba es muy endeble y desaparece en un santiamén, por eso tenemos que tener una cooperación eficiente y actuar en caliente cuando se descubren estas temáticas para evitar la impunidad”

-¿Existe esa tierra de nadie que algunos plantean como Deep Web, ese espacio donde pasa de todo y nadie controla nada?

-Existe todo un gran segmento de internet que más información hay y que tradicionalmente no está indexado. Nosotros utilizamos internet a través de los buscadores tradicionales. Toda esa internet que no se trae por esa indexación es lo que conocemos como internet profunda, deep web o dark web. En el cual, como en todos los ámbito de la vida, ocurre todo lo que puede pasar en la vida. Algunas muy positivas como el intercambio de papers académicos de muy alta calidad, o de comunicaciones interestatales que requieran canales seguras uy lo peor de la humanidad también, desde lavado de activos, financiación del terrorismo, tráfico o mal llamada pornografía infantil que es tráfico de imágenes de abuso sexual infantil. Podemos encontrar absolutamente todo. Es un área de actividad que está bastante monitoreada por la notoriedad de las actividades ilícitas que se desarrollan allí. Pero cabe destacar que no es lo único que pasa ahí y tenemos que culturizarnos para no demonizar esas áreas de internet.

-Hay algún ámbito que no está atravesado por lo digital, por ejemplo el de los procesos electorales ¿Debería avanzarse o no?

-La tecnología es algo que ha atravesado todos los procesos de la vida. Ahora hay ciertas áreas en las que el resguardo de algunos derechos supremos como el secreto de la votación implica poner en jaque valores democráticos fundamentales que pueden llegar a dirimir el destino de una nación. La tecnología tiene el problema de la opacidad en los términos de información. Y eso ocurre en los sistemas de votación electrónicos. La seguridad en materia informática es endeble, nunca se puede hablar jamás de un proceso 100% seguro. Y en este ámbito no va a poder ser auditado por cada uno de nosotros a simple vista. Va a ser letra muerta para todos los demás. Y ahí tenemos un problema.

Luego están las vulnerabilidades que se han comprobado en estos sistemas por expertos a lo largo y ancho del planeta. Motivos por los cuales se objeta la tecnología. Esto no quiere decir que en un futuro exista un método superador tecnológico que pueda ser utilizado para la votación. La tecnología que disponemos hoy día no nos permite asegurar que sea algo seguro y por eso debemos alejarnos y no aplicarla.